案例总结

【案 由】劳动纠纷

【承办人】康志杰律师

【事实经过】

2009年8月份，史某平到XX公司(以下简称XX公司)上班，从事管理岗位工作，双方未签订劳动合同。2011年12月份，双方协商一致，指派史某平到XX公司在菲律宾的矿区上班，也是从事矿区管理员的岗位。双方约定工资为每月人民币1万元，双方仍未签订书面劳动合同。2012年2月，XX公司为史某平办理好了前往菲律宾的签证。XX公司董事陈某斌于2012年2月带史某平到菲律宾矿区上班。

因为在矿区长期从事高强度工作，加上矿区环境差，史某平发现自己的喉咙有问题，但也没有太在意，直到2013年1月初，到医院检查，才发现患上了咽喉癌。最后因病情实在严重，无法继续上班，2013年2月初双方协商一致，待史某平治疗康复后，再回XX公司上班。在XX公司的安排下，史某平于2013年2月7日回到国内，随后史某平自行回南昌地区的医院进行治疗。

史某平因咽喉癌不得不进行动手术，切除了患癌症部位的咽喉，并进过漫长的治疗，花费了巨额的医疗费，最终保住了性命，但是却烙下了残疾，从此无法正常说话，也无法上班工作，给家庭的生活带来巨大的困难。

自2012年3月起至2013年1月期间, XX公司均未足额支付史某平工资，拖欠金额达80100元。在史某平遭受重大疾病、急需用钱的情况下，XX公司都没有主动及时的结清拖欠的工资。另外，XX公司也没有为史某平缴纳社会保险费用，直接导致史某平无法报销相应的治疗费用。

万班无奈之下，史某平不远千里只身来到厦门，在2013年9月11日上午向厦门市思明区法律援助中心申请法律援助。

【申请法律援助经过】

2013年9月11日上午10左右，承办人在思明法律援助中心值班，史某平背着一个陈旧的鼓起的双肩包来到法律援助中心，默默地排队等待着。当史某平坐在咨询台前欲向承办人咨询。承办人惊讶的看到史某咽喉部位有个洞，便向其出示了法律援助登记手册，告知其要登记基本信息。他连忙卸下背包，从包里拿出眼镜合，取出眼镜带上，仔细地在登记册上登记相关信息。在承办人问他有什么法律问题需要咨询时，他用手笔画着，用沙哑、含糊不清的声音与承办人沟通，但是承办人根本就无法听清楚他话。情急之下，他拿起笔来将事情写在纸上，承办人看清楚后，慢慢的向其介绍相应的法律问题。当问到他喉咙怎么了?他含泪写道：因为到菲律宾矿区工作，矿区环境十分恶劣，加上工作强度大，自己又上了岁数，素质下降了，在矿区工作一半年多后，发现自己喉咙出现病状，拖到了2013年1月份，实在受不了,才决定回国进行治疗。但是没想到竟然是咽喉癌，只能切除部分咽喉，以根治病症。承办人告知这样的情形可能是职业病，可以申请工伤认定，一旦工伤认定下来，确定是职业病，就可以按照工伤赔偿程序主张相应的权利。但是需要有证据证明跟XX公司存在劳动关系，同时也要有证据证明系在工作中，因工作原因导致的病状，并需要向劳动能力鉴定委员会提申请，程序很复杂也很漫长。

经过将近半个多小时的沟通，承办人基本了解了案情，史某平2009年8月份由陈某斌招聘到XX公司上班，从事管理岗位，在国内基本工资是4000元。在菲律宾上班期间工资是10000元整(工资机构为：基本工资4000元、岗位工资5000元、绩效工资1000元)。史某平自2009年8月份到XX公司上班，至今双方都没有签订劳动合同，XX公司也没有缴纳社保。在国内工资是现在领取。在菲律宾期间工资是通过银行转账领取的。于是承办人要求史某平提供能证明存在劳动关系的证据材料，但史某平仅仅提供了银行工资转账记录和来往菲律宾、厦门直接的护照签证和机票。

根据办案的经验判断，仅凭这两份证据是很难打赢官司。慎重起见，承办人与史某平沟通，希望其进一步提供相关证据材料，如缴交社保的证明、与XX公司董事长陈某的通话记录、手机短信、XX公司公司及董事长陈某斌的相关证据材料，等补充了材料后再来申请法律援助。史某平默默的离开了法援中心。在史某平走之后，承办人和援助中心的其他工作人员聊了史某平的情况，在场的人都很同情其遭遇。法援中心的领导得知史某平的情况确实困难，也符合法律援助的条件，因此决定给予援助。于是承办人拨通史某平登记在援助手册上的电话，告知他回来援助中心。史某平无法讲话，只是嗯的一声，表示好。

史某平再次来到援助中心，得知道援助中心受理了他的申请，要为其指派律师进行诉讼。史某平激动的掉下了眼泪。在场的援助中心的工作人员都过来帮忙整理受理援助的申请材料。

【办案思路】

本案的关键是要证明史某平与XX公司成立劳动关系。在双方成立劳动关系前提下再进一步主张未签订劳动合同双倍工资差额、拖欠工资、补缴社会保险费用以及在此之后的职业病、工伤鉴定。

1、证明双方存在劳动关系的举证责任在史某平一方。但其仅持有陈某斌通过个人账户支付工资的银行卡转账记录查询单、陈某斌的名片、与陈某斌联系与史某平菲律宾的电话和国内两部电话的短信息、史某平来往菲律宾和厦门的签字及机票。这些证据不能直接证明陈某斌系XX公司董事长及其行为系履行职务行为。必须有XX公司证明陈某斌系其经执行董事的资料，才能证明陈某斌招聘、管理、向史某平支付工资的行为是履行职务行为，才能要求XX公司承担相应责任。

2、双倍工资差额的主张，会因已经超过诉讼时效而无法得到支持。基于庭中调解的诉讼策略考虑，仲裁请求也加了该项请求。

3、拖欠工资的仲裁请求，没有超过诉讼时效。并且支付工资的举证责任在XX公司，故史某平根据实际情况的提出了仲裁请求。

4、补缴社会保险费。补缴的期间自2009年 月 至2013年1月。

【办案历程】

1、接案件后，承办人到厦门市工商局调取XX公司内档。内档的公司章程中有体现2007年公司的法定代表人由陈某斌变更为陈某斌的妻子林某。陈某斌也不担任被申请人的任何职务，仅仅是股东而已。直到2012年11月1日陈某斌再变更成为XX公司的执行董事。史某平在XX公司上班的时间自2009年起到2013年1月止。该证据证明陈某斌再次担任被申请人公司高管时史某平也在XX公司处工作，刚好有重合的时间段，因此可以证明陈某斌管理史某平的行为是履行职务行为，其行为的法律后果应由XX公司承受。

2、史某平到移动公司调取其手机通讯记录单。通讯单当中有体现陈某斌与史某平通短消息的记录。结合手机中的短消息内容，可以证明陈某斌告知史某平结算工资的事情。短信息的内容可以证明XX公司拖欠史某平工资的事实。

3、材料调取完后，承办人整理好仲裁申请书、证据清单随在2013年9月12日上午与史某平一起向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请。仲裁庭受理了案件。

4、本案开庭时间定于2013年10月10日上午10点。承办人提前通过短信通知史某平开庭时间，叮嘱其带上证据原件准时参加庭审。史某平提前一天乘坐长途汽车再次来到厦门，与承办人一起参加了仲裁庭庭审。

5、XX公司委托律师出庭参加庭审。XX公司代理律师应诉的思路是将陈某斌与XX公司进行切割，否认史某平与XX公司存在劳动关系。XX公司承认陈某斌招聘了史某平，派遣其到菲律宾工作的事实，但是主张陈某斌是受菲律宾金鼎公司的委托招聘、管理史某平。XX公司与史某平不存在劳动关系，不应该承担任何责任，认为史某平应该起诉金鼎公司、或者陈某斌。

承办人通过举证，证明陈某斌系XX公司的股东、董事，其具备履行法定代表人职务的资格，故XX公司应对陈某斌的行为承担责任。该观点遭到了XX公司的反驳，其主张陈某斌系公司的股东，不是公司的管理人员。陈某斌的行为系受金鼎公司的委托，应起诉金鼎公司。最后，仲裁员要求XX公司提供职工花名册，以证明XX公司人员情况。

庭后XX公司向就业指导中心调取了职工花名册提交。该职工花名册中体现的陈某斌系公司的负责人，是公司的管理人员。

【本案焦点】

本案出现了如下几个焦点问题：

1、双是否存在劳动关系?承办人认为双存在劳动关系，并提供了《银行卡账号明细查询单》、《中国电信黄页信息》、《手机短信息》、《录像资料、护照签证》、《通话记录清单》《陈某斌的名片》《陈某斌的户籍信息》《XX公司的工商内档》。共同证明了XX公司的陈某斌招聘了史某平，对其发放工作管理的指令，派遣史某平到菲律宾矿区上班，并向其支付工资的事实。同时，也证明陈某斌系XX公司的股东、执行董事，是XX公司的管理人员。陈某斌的对史某平的招聘、管理、支付工资的行为系履行职务行为，该行为的法律后果应由XX公司承受。因此，双方存在劳动关系。

2、关于拖欠工资问题。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》(法解【2001】14号)及《工资支付暂行规定》(劳部发【1994】489号)之规定，因为用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任;用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取人的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，史某平主张月工资标准，并举证证明了XX公司未足额发放工资共计80100元。XX公司对史某平月工资及实际领取情况负有举证责任。但是庭审中XX公司未能答辩并举证证明史某平的月工资标准及实际领取情况，依法应当承担举证不能的不利后果。

【审判结果】

厦门市思明区劳动争议仲裁委员会做出的厦思劳仲案【2013】XX号裁决书裁决如下：

1、自本裁决生效之日起十五日内，XX公司应当依法为史某平向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，双方当事人应当依法向社会保险费征收机构缴纳社会保险费;

2、XX公司应当于本裁决生效之日起十五日内支付史某平2009年8月份至2013年1月份期间的工资共计人民币捌万壹佰元整。

【案件反思】

作为员工，应当要有强烈的法律意识，在上班后即与用工单位签订书面劳动合同，要求用工单位依法为其缴纳社会保险费用，以充分保障自己的权利。本案中史某平在XX公司上班4年多，竟然没有签订书面劳动合同，更没有要求公司缴纳社会保险费用。其在患上咽喉癌后自然也没有意识到该病可能是职业病，可以申请工伤认定程序来主张权利，以至于没有收集相关的证据，最终导致其无法认定工伤，就无法享有应得的工伤待遇。无形之中使自己多承担了巨额的医疗费用，给自身和家庭带来沉重的负担。这是史某平自身法律意识淡薄之殇!